原告A公司诉被告B公司多名主播不正当竞争纠纷系列案件，华商律师事务所高级合伙人卢鹏律师、专职律师陈荣煜接受B公司委托出庭应诉。
该系列案件中，一审法院驳回A公司请求认定主播跳槽行为构成不正当竞争，并要求B公司与主播共同承担赔偿责任的诉讼请求。A公司遂上诉至湖北省高级人民法院，二审法院经审理后，驳回A公司上诉，维持一审判决。
现以A公司、B公司及某主播不正当竞争纠纷一案为例，分析针对主播跳槽是否应当适用《反不正当竞争法》规制。
一、案情简介(一)法院查明的基本案件事实年8月，原告A公司与某游戏头部主播、案外人C公司签订《解说合作协议》。协议约定某主播在A公司的直播平台提供游戏解说服务；未经A公司书面许可，主播在合同期间不得与第三方签订类似直播合约或在第三方平台直播，违反独家合作协议的，需承担违约责任等内容。年2月，被告B公司、被告某主播通过新浪微博发布某主播到B公司运营的B公司的直播平台进行直播的消息，并停止在A公司的直播平台直播，开始在B公司的直播平台进行直播。A公司遂以B公司、某主播的行为违反《反不正当竞争法》第二条为由，向武汉市中级人民法院提起了诉讼。(二)法院认定的主要内容及判决首先，知名主播作为开展网络直播业务的重要经营资源，必然成为各网络直播平台经营者竞相争取的对象。判断网络直播平台经营者吸引、争夺主播行为是否属正当的市场竞争行为，主要应从该行为的手段、目的等是否具有合理性、正当性的标准加以判断。如出于真实的市场经营需要及加强自身竞争优势的目的，并仅以更高合作费用、更优待遇等常规的市场竞争手段吸引并影响知名主播的个人选择，则不宜被认定为不正当竞争行为。其次，作为具备完全民事行为能力的成年人，主播对自己从事直播活动的平台加以选择，必然系其个人意愿的结果。即便某主播因“跳槽”至B公司的直播平台而违反涉案协议并应当承担相应的民事责任，上述责任仍属违约责任，该违约责任应由某主播个人承担。对于B公司而言，该公司并非涉案协议的当事人，故涉案协议对其不具有合同约束力，B公司对某主播履行涉案协议的行为也无担保义务。因此，无论某主播“跳槽”至B公司的直播平台的行为是否违约，仅凭某主播“跳槽”的结果不足以证明B公司单独或与某主播共同实施了不正当竞争行为的事实。综上，一审法院驳回A公司全部诉讼请求。二审法院采纳了本所律师的代理意见，认为在援引《反不正当竞争法》第二条时，应当遵循谦抑性原则，避免行业过度混乱；在直播平台与主播之间的法律关系可以通过合同约定进行规制的情况下，不应适用《反不正当竞争法》进行调整。直播平台经营者均有权在市场竞争中选择具有商业价值的对象进行合作，在不违反商业到的的前提下正当地争夺交易机会。二审法院在查明事实后，驳回A公司的上诉，维持原判。二、法律研究近几年，直播行业迅速发展，使直播平台与主播之间，以及主播跳槽前的直播平台（简称“原直播平台”）与跳槽后的直播平台（简称“新直播平台”）之间的纠纷愈演愈烈。较为常见的是原直播平台起诉主播违约纠纷，目前也出现了原直播平台与新直播平台、主播之间的不正当竞争纠纷。涉及主播以及直播平台之间的法律关系，应当分别分析。(一)主播与原直播平台之间首先，主播与直播平台的运营主体或关联方签署的协议均有严格的违约责任以规制主播跳槽，如主播确实违约跳槽，直播平台可根据合同的约定追究其违约责任。因此，《反不正当竞争法》没有介入的必要。根据公开查询，主播跳槽均被判处较高额违约金，此足以对主播起到震慑作用。例如（）鄂01民终号案件中，主播被判决承担万元违约金；在（）鄂民初32号案件中，斗鱼起诉主播将近1.3亿违约金，一审法院判决主播承担八千多万的违约金；在（）鄂民初号案件中，斗鱼起诉主播将近1.5亿违约金，一审法院判决主播承担八千七百多万的违约金。其次，主播跳槽是契约自由的体现，《反不正当竞争法》干预有悖契约自由。基于主播与直播平台签署的协议中明确的违约责任的约定，意味着一方违约，守约方可通过违约责任进行救济。《反不正当竞争法》的适用应坚持适度保护与包容审慎原则，鼓励竞争和创新，尽可能减少对自由竞争的干预和管制。再者，《反不正当竞争法》的适用应遵循谦抑性的原则，在有相关法律规范时，不宜由反不正当竞争法介入。从以上主播跳槽的违约金看，我们认为合同纠纷之诉完全可以充分保护直播平台利益的。虽然武汉中院在年10月作出判决认为直播行业刚刚兴起，合同法不足以规制主播跳槽行为；但作出该判决的主审法官在《第三届中国知竞论坛暨湖北省法学会竞争法学研究会》中也指出，是否适用反不正当竞争法需要结合具体的时代背景，而从目前司法判例看，《合同法》完全可以规制主播跳槽。所以主播违约跳槽的情况已经得到充分的遏制，不存在合同法不足以规制主播违约的情形，故没有适用《反不正当竞争法》的必要。(二)新、旧直播平台之间根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”根据广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，第三十一条规定“原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性”。因此，判断是否构成为不正当竞争行为，应当视其是否有违诚信原则和商业道德，是否扰乱了正常的市场竞争秩序，是否不当损害了其他经营者和消费者的合法权益，综合作出评判。首先，商业道德既不等同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理，网络游戏直播行业，关于公认的行为标准和行业规则尚未形成共识，仍需要进一步通过充分的市场竞争而逐步形成统一的认识。上海高院研究室在《互联网环境下不正当竞行为认定的司法平衡》一文中评析“市场竞争的主要表现为对交易机会的争夺，经营者对于某一交易机会的丧失是竞争的必然结果，利益受损并不意味着其当然应获得法律救济，只有被控行为违反了商业道德，该行为才具有可责性。反不正当竞争法意义上的商业道德，不能仅通过主观的道德判断来进行认定，也不能将其等同于个人品德或社会公德，而是要将该行为放置在反不正当竞争法促进市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者合法权益的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。游戏直播行业作为新兴产业，应当给予充分的竞争自由和完全市场化的运营环境，司法应充分尊重相关行业的发展规律。鉴于主播在游戏直播行业中的重要性，相关行业可能会形成一些自律规范，但自律规范的形成过程势必存在多方利益的充分博弈，需要市场发展的积淀，司法不宜过度介入。其次，主播更换直播平台，是正常的人才流动，促进了行业内的自由竞争，对于消费者、公共福利、主播群体、行业竞争秩序都是有正向价值。根据第三方研究机构的研究报告：游戏主播跨平台流动，更有利于商业价值的实现和服务技能的提升，进而吸引更多的有才华的人加入主播行业，并有利于主播经纪、培训和服务产业的发展；吸引更多用户观看直播和带动更多打赏和增值付费；更多用户参与和付费，推动直播平台的发展和增进行业活力，进一步提升平台对主播和用户的服务能力，以吸引更多的主播和用户。最终促进主播、用户、平台和行业的正向循环，有利于形成良性的竞争秩序。因此，即便对个别经营者带来短期不利影响，也不应认定为构成不正当竞争。而如果认定被诉行为构成不正当竞争，可能会阻遏模式的创新和人才的流动，必然阻碍商业利益、消费者利益与技术创新激励三者之间的共赢，最终必然损害消费者利益。总结主播跳槽引起的不正当竞争纠纷中，主播与直播平台之间的关系归属合同法调整；对于直播平台之间接纳跳槽主播的行为是市场竞争的正常现象，我们认为《反不正当竞争法》应保持谦抑性。正如浙江省高院在同类案件判决中所述：“游戏直播行业并非事关国计民生，可被给予充分的竞争自由和完全市场化的运营环境，司法应充分尊重相关行业的发展规律。”卢鹏
华商律师事务所
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主要执业领域为知识产权、民商事诉讼、投融资并购及房地产
陈荣煜
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专职律师
主要执业领域为知识产权、民商事诉讼、证券及资本市场、房地产项目投融资
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